مرزبندی ساحه فعالیت فرمان رییس جمهور، قوانین و قانون اساسی

ثنا نیکپی داکتر حقوق و علوم سیاسی

۱۵ دسمبر ۲۰۱۶، تورنتو، کانادا

بحث نهم قانون اساسی

قوانین نظر به اینکه کدام ساحه مناسبات اجتماعی را تنظیم می کند، از بالا به پائین به قانون اساسی، قوانین (قوانین شعبوی) و زیر قانون ها تقسیم شده می توانند که قوانین عادی تابع نورم و اصول قانون اساسی و زیرقانون تابع قوانین و قانون اساسی است. همانطوریکه قانون نمی تواند بر ساحه صلاحیت قانون اساسی تداخل و تناقض داشته باشد، به همین ترتیب زیرقانون نمی تواند بر مناسبات اجتماعی که توسط نورم قانون تنظیم شده است، تناقض داشته باشد. پس زیرقانون هیچگاه و به هیچ صورت در ساحه تاثیرات قانون اساسی بکار برده نمی شود. در صورتیکه ساحه مربوط به قانون اساسی توسط زیرقانون تنظیم گردد، این کار مخالف اصول عام و خاص حقوق بوده کار غیر قانونی و باطل است.

برای روشن ساختن این سه موضوع حقوقی اول آنها را معرفی و سپس مرزبندی های ساحه فعالیت ها و تاثیرات آنها را بررسی می کنیم.

قانون اساسی به مفهوم سیاسی آن عبارت از سیستم بنیادی قوانینی است که روابط و مناسبات قدرت دولتی، مردم، نهادهای اجتماعی و سیاسی را تنظیم و نحوۀ ایجاد و اعمال قدرت دولتی اعم از تقنینی، قضایی و اجرایی را انسجام حقوقی می بخشد. هر قانون اساسی عادی باید حقوق و آزادی های فردی را در برابر قدرت دولتی و برعکس مرزبندی اعمال قدرت را با حقوق فردی ترسیم نماید. یعنی قانون اساسی اولتر از همه باید حقوق و آزادی های اساسی فرد را تضمین نماید و همزمان با آن مسوولیت فرد را دربرابرجامعه و دولت را معین کند.

قانون احکام الزام آوری که توسط نهاد قانونگذار با تشریفات ویژه تصویب میگردد و بخش های جداگانه مناسبات اجتماعی را تنظیم و اجرای اقدامات اجباری دولت را تامین می نماید. یا قانون عبارت است از  احكام و مقررات الزام آوری كه توسط مرجعه قانونگذاري وضع و به موقع اجرا گذارده شود. مانند قانون جزا، قانون مدنی، قانون تجارت، قانون سرمایه گذاری، قانون آب، قانون پاسپورت وغیره.

زیرقانون اسناد تقنینی است که در مطابقت با قانون از طرف مرجعه با صلاحیت، برای اجرا و رشد مفاد قانونی و تنظیم ساحه مشخص مناسبات اجتماعی، وضع می گردد. گرچه اصطلاح زیر قانون در ادبیات حقوقی افغانستان وجود ندارد، آندسته احکام و اسناد هنجاری که منابع معتبر حقوقی آن قوای مقننه یا آرای مستقیم مردم نیست، باید با یک اصطلاح حقوقی یاد شوند. در زبان انگلیسی آنرا “سب لیجسلیتیف” “Sub-Legislative” و به زبان روسی “پد زکنُی اکتی” ” «Подзаконый Акты می گویند.

در افغانستان زیر قانون ها شامل فرمان تقنینی رییس جمهور، آیین نامه، اصولنامه، مقرره، لایحه، توفقنامه ها وغیره اند.

در این مبحث مرزبندی ساحه تاثیرات فرمان رییس جمهور را که در افغانستان همواره با جنجال های حقوقی و قانون شکنی همراهی می شود، با بیان مثال هایی عینی و عملی مورد بررسی قرار میدهیم.

مسئله مرزبندی ساحه فعالیت فرمان رییس جمهور افغانستان، تصادم و تداخل آن با ساحات فعالیت های قوانین و قانون اساسی یکی از جنجالی ترین و بحرانزا ترین مسایل حقوقی-سیاسی در افغانستان است که فعالیت های عادی ساختار های دولتی را مختل کرده، گراف تخلفات از قانون اساسی را بالا برده است.

نمونه های از تخلفات قوانین و قانون اساسی توسط فرمان رییس جمهور افغانستان: دوره های ریاست جمهوری حامد کرزی و اشرف غنی با گسترده ترین و آشکار ترین تخلفات در این زمینه می باشد که بیشتر آنها در بخش های فعالیت های انتخاباتی، موقف و فعالیت پارلمان و صلاحیت های رییس جمهور انجام شده است.

تفاوت عمده میان زیر قانون، قانون و قانون اساسی در مرجعه تصویب کننده و ساحه فعالیت آنها است. در افغانستان قانون اساسی را “لویه جرگه” و قانون را شورای نمایندگان شورای ملی تصویب می کند و زیر قانون را مراجع که صلاحیت نمایندگی مردم را در قانونگذاری ندارند، ولی در ساحه فعالیت رسمی دولتی شان صلاحیت وضع زیرقانون ها را دارند که بارزترین مثال آن فرمان رییس جمهور است. مهمترین شاخص مرز فرمان رییس جمهور با قوانین و قانون اساسی در نکات ذیل دیده می شود.

نکته اول: فرمان رییس جمهور نمی تواند درساحه تاثیرات قوانین و قانون اساسی فعالیت نماید. هرگاه این عمل انجام شود فرمان رییس جمهور باطل و احکام نقض شده قانون یا قانون اساسی نافذ است. مثلا، توافقنامه دولت وحدت ملی افغانستان با حزب اسلامی گلبدین حکمتیار، به مثابه زیر قانون ناقض موارد زیادی از قانون اساسی، ناقض جدی قانون جزا و ناقض اصول اعلامیه جهانی حقوق بشر میباشد. زیرا اعلامیه مذکور در قانون اساسی افغانستان استحکام حقوقی دارد.(۱)

نکته دوم: فرمان رییس جمهور نمی تواند بدیل قانون نافذ در کشور گردد. یعنی نمی تواند به یک قانون دایمی مانند قانون جزا یا قانون مدنی ، قانون انتخابات ، قانون شورای های محلی وغیره تعویض شود.

قانون تشکیل، وظایف و صلاحیت های کمیسیون مستقل انتخابات و کمیسیون مستقل شکایات انتخاباتی که بعد از تصویب شورای ملی در سرطان 1392 هجری شمسی از طرف رییس جمهور توشیح شد، صرف نظر از اینکه ناقص است یا کامل ، قانونی است که همه مراحل قانونی اش را طی کرده است. ولی اشرف غنی احمدزی این قانون را توسط فرمان رییس جمهور که زیرقانون است، تغییر، تعویض و نافذ کرده است. این فرمان از طرف اشرف غنی توشیح و نافذ شد. با توشیح این فرمان رییس جمهور صلاحیت قوای مقننه را به حکومت(کابینه) سپرده، اصل تقسیم قدرت را خدشه دار و قانون اساسی را تخلف کرد.

مشاوران و اطرافیان رییس جمهور ماده هفتاد و نهم قانون اساسی را دستاویز شان دانسته و ادعا دارند که کار شان قانونی است. در ماده هفتاد و نهم قانون اساسی آمده است که “حکومت مي تواند در حالت تعطيل ولسي جرگه درصورت ضرورت عاجل، به استثناى امور مربوط به بودجه و امور مالي ، فرامين تقنيني را ترتيب کند.

فرامين تقنيني بعداز توشيح رئيس جمهورحکم قانون را حايز مي شود. فرامين تقنيني بايد در خلال سي روز از تاريخ انعقاد نخستين جلسه شوراى ملي به آن تقديم شود و در صورتي که از طرف شوراى ملي رد شود، از اعتبارساقط مي گردد.”(۲)

اگر بند اول این ماده به حکومت صلاحیتی را داده است، بخاطر استفاده نادرست نیست. حکومت نباید غیابت نهاد قانونگذار را به نفع دلچسپی های گروهی و حزبی اش استفاده کند. این اصل در قانون بخاطری در نظر گرفته شده که اگر حکومت در اجرای کار های بسیار مهم به قانون و قانونگذاری نیاز داشته باشد، با استفاده معقول ضرورتش را رفع نماید. همچنان در بند اخیر این ماده حکومت موظف شده است که ” فرامين تقنيني بايد در خلال سي روز از تاريخ انعقاد نخستين جلسه شوراى ملي به آن تقديم شود و در صورتي که از طرف شوراى ملي رد شود، از اعتبارساقط مي گردد.” به این معنی که فرمان رییس جمهور به هیچ صورت جای قانونی را که باید از طرف پارلمان تصویب شود، گرفته نمی تواند.

برعلاوه ماده هفتاد و ششم قانون اساسی تاکید دارد که ” حکومت براى تطبيق خطوط اساسي سياست کشور و تنظيم وظايف خود مقررات وضع و تصويب مي کند. اين مقررات بايد مناقض نص يا روح هيچ قانون نباشد.”

نکته سوم: در فرمان رییس جمهور قوانین و قانون اساسی تفسیر نمی شود. زیرا در اصل تفسیر قانون باید قبل از بکاربرد آن موجود باشد و از طرف نهاد قانونگذار یعنی پارلمان تائید شده باشد. در قوای سه گانه دولتی که کار به اهل کار سپرده نمی شود، این توانایی وجود ندارد که قوانین یا حد اقل تفسیر قانون اساسی عملی شود و به تصویب پارلمان برسد تا قانونی را که صد ها کمبود، خلأ و تناقض دارد، رییس جمهور مانند ابزار به نفع خود استفاده نکند.

نکته چهارم: فرمان رییس جمهور نمی تواند تناقض دو یا چند حکم، دو یا چند ماده، دو یا چند اصل قوانین و قانون اساسی را رفع کند. متاسفانه در دوران حکومت های حامد کرزی و اشرف غنی اکثریت قاطع فرامین و توافقنامه های رییس جمهور در چندین موارد قوانین و قانون اساسی افغانستان را نقض کرده اند. مثلا، تنها “توافقنامه صلح دولت افغانستان و حزب اسلامی گلبدین حکمتیار” ، قانون اساسی در هفت مورد جدی تخلف شده، قوانین افغانستان، اعلامیه جهانی حقوق بشر و منافع ملی افغانستان بطور آشکاری پامال شده است.(۳)

نکته پنجم: خلای قانون توسط فرمان رییس جمهور رفع نمی شود. زیرا خلای قانون با افزودن ماده جدید رفع میگردد که ایجاب تغییر و بازنگری قانون اساسی را می کند. ماده جدید در قانون اساسی توسط “لویه” جرگه در چهارچوب تغییر و تعدیل امکان پذیذ است. به همین ترتیب رفع خلا در قوانین از طرف قوای مقننه یعنی تصویب کننده قوانین ممکن است نه فرمان رییس جمهور. مثلا در سال 1393 قانون قانون شورای ولایتی را که در زمان حکومت کرزی با رعایت خلای قانونی در قانون اساسی تصویب شده بود، اشرف غنی با اصلاح قانون مذکور میخواست در تضاد با قانون اساسی که شوراهای ولایتی در آن تنها صلاحیت مشورتی داشتند، صلاحیت نظارتی را توسط فرمان تقنینی بدهد. از آنجاییکه این فرمان مخالف قانون اساسی بود، از طرف شورای نمایندگان شورای ملی رد شد. مشکل در آنجا بود که اشرف غنی نقص قانون را با تخلف از قانون اصلاح میکرد و پارلمان از نقص قانون دفاع قانونی میکرد. تا اینکه با صدور فرمان تقنینی اش در یازدهم حوت 1395 به شورا های ولایتی صلاحیت نظارتی داد. صلاحیتی که باید به شورای ولایتی داده شود، ولی نه .با صدور فرمان بلکه با تغییر قانون اساساسی با طی مراحل قانونی باید باشد. در اینجا رییس جمهور قانون اساسی را تخلف و خلای قانون اساسی را با صدور فرمان خود پر کرد که در حقیقت قانون اساسی توسط زیر قانون اصلاح شد. این تخلف و تناقض تا حال جاری است.

چنانچه در ماده یک صد و سی و نهم قانون اساسی آمده است “شوراي ولايتي در تأمين اهداف انکشافي دولت و بهبود امور ولايت به نحوي که در قوانين تصريح مي گردد سهم گرفته و در مسايل مربوط به ولايت مشوره مي دهد.”(۴)

ولی فرمان اشرف غنی به شورای ولایتی بجای صلاحیت مشوره ، صلاحیت نظارت را داده است که از دید حقوقی این فرمان باطل و حکم قانون اساسی نافذ است. در افغانستان برعکس حکم فرمان بجای حکم قانون اساسی نافذ است. تفصیل بیشتر این تخلف را در مقاله من بنام “خلای قانون اساسی در بخش شوراهای محلی” خوانده می توانید. (۵)

نکته ششم: مقام های معتبر دولتی که در ساختار و صلاحیت قانون قرار دارند، عزل و تقرر آنها توسط فرمان رییس جمهور غیر قانونی است. زمانیکه وزیران کابینه توسط شورای نمایندگان شورای ملی(پارلمان) سلب صلاحیت می شود، با دستور شفایی ، هدایت کتبی یا فرمان رییس جمهور به وظایف شان به صفت سرپرست ادامه میدهند که مدت ادامه کار شان در موقف سرپرستی نامحدود است. در حقیقت اعضای پارلمان به نمایندگی از مردم وزیر را سلب صلاحیت می کند که صلاحیت قانونی آنهاست. صلاحیت قانونی شورای نمایندگان اجرای مواد قانون اساسی است. ولی رییس جمهور با استفاده از فرمان غیر قانونی اش وزیران سلب صلاحیت شده را به وظایف شان ابقا می کند که در حقیقت فعالیت قانونی پارلمان را سد می شود و از اجرای مواد قانون اساسی به نفع گروه های حکومتی و تقویت قدرت خود جلوگیری می کند. در چنین موارد فرمان رییس جمهور بطور خودکار باطل و فیصله پارلمان بشکل قانونی آن نافذ است. ادامه کار وزیر سلب صلاحیت شده غیر قانونی و حمایت حکومت آز آنها نوحی از استبداد است که با استفاده از زور و قدرت دولتی اعمال میگردد.

نکته هفتم: مراجع معتبر دولتی که موجودیت و صلاحیت آنها در قانون اساسی مسجل شده، فرمان رییس جمهور در تعیین سرنوشت آنها نقش قانونی ندارد. یعنی مراجع که در نتیجه رای و اراده مردم بوجود آمده، تعییر، لغو و ایجاد آن توسط فرمان رییس جمهور غیر قانونی است. مثال بارز آن ادامه کار شورای نمایندگان شورای ملی افغانستان است. زیرا اشرف غنی نمی خواست افغانستان پارلمان قانونی و نیرومند داشته باشد. با همین علت از انتخابات پارلمانی به بهانه های ناموجه جلوگیری کرد و با نقض جدی قانون اساسی افغانستان ادامه کار شورای نمایندگان را توسط فرمان رییس جمهور تمدید نمود. استدلال غنی در مورد قانون شکنی اش این بود که “نظر به احکام قانون اساسی، با توجه به رویه در موارد قبلی و نظرات ستره محکمه، شورای ملی به حیث نهاد قانون گذاری و یکی از ارگان‌های تمثیل کننده حاکمیت ملی، تا زمان اعلان نتایج انتخابات ولسی جرگه به کار خود ادامه خواهد داد.”( ۶)

استدلال حقوقی من در مورد تخلف آشکار از قانون اساسی اینست که رییس جمهور با این فرمانش ماده هشتاد و سوم قانون اساسی را حذف کرد و بجای آن حکم فرمان خود را جاری ساخت. در ماده هشتاد و سوم قانون اساسی افغانستان آمده است که : ” اعضاى ولسي جرگه توسط مردم ازطريق انتخابات آزاد، عمومي ، سرى و مستقيم انتخاب مي گردند.
دوره کار ولسي جرگه به تاريخ اول سرطان سال پنجم ، بعد ازاعلان نتايج انتخابات به پايان مي رسد و شوراى جديد به کار آغاز مي نمايد.
انتخابات اعضاى ولسي جرگه درخلال مدت سي الي شصت روز قبل از پايان دوره ولسي جرگه برگزار مي گردد.
تعداد اعضاى ولسي جرگه به تناسب نفوس هر حوزه حداکثر دو صد و پنجاه  نفر مي باشد.
حوزه هاى انتخاباتي و ساير مسايل مربوط به آن در قانون انتخابات تعيين مي گردد.
در قانون انتخابات بايد تدابيرى اتخاذ گردد که نظام انتخاباتي ،نمايندگي عمومي و عادلانه را براى تمام مردم کشور تامين نمايد و به تناسب نفوس از هر ولايت طور اوسط  حداقل دو وکيل زن در ولسي جرگه عضويت يابند.”(۷)

اشرف غنی با به تعویق انداختن انتخابات پارلمانی که اجرای آن وظیفه حتمی اش بود، با صدور فرمان در مورد ادامه کار پارلمان غیر قانونی، اساسی ترین حقوق مردم و مهمترین اصول و احکام قانون اساسی در باره دولت سازی، حق حاکمیت ملی، حق رای را تخلف کرده و افغانستان را در بی قانونی ، بی ثباتی، نقاق، بحران های سیاسی، نارضاییتی و جنگ سوق داده است.

در حقیقت موجودیت رییس جمهور و پارلمان قراردادی میان مردم و دولت است که هر قرارداد تابع وقت معین است. اگر یک طرف قرارداد که حکومت است، قرارداد را خودسرانه تمدید نماید یا برای اجرای اهداف خود روند اجرای قرارداد را برهم بزند، متخلف باید مجازات شود. اگر متخلف با بکاربرد دسایس و زور از مجازات قانونی می گریزد، مردم باید اعتراض کنند و دست به نافرمانی مدنی بزنند که این کار در افغانستان ادامه دارد و آنهم از طرف دولت با بی رحمی سرکوب می شود.

نتیجه گیری: مختل کردن ساحات فعالیت قانون اساسی با قوانین و مخدوش کردن ساحات تاثیرات هردو توسط فرمان رییس جمهور عمل عمدی و از شیوه های کار گرداننده های مسایل مربوط به افغانستان است که می خواهند با ایجاد فضای معافیت از قانون شکنی، از نهادینه شدن شالوده های حقوقی و قانونی در افغانستان جلوگیری کنند، رشد آگاهی حقوقی و شعور حقوقی(۸) را سد شوند، از ایجاد نهاد های مستحکم و کاری در افغانستان جلوگیری شود و حاکمیت ملی در افغانستان ریشه نگیرد.

این تراژیدی در حیات سیاسی افغانستان تا تغییر سیاست جهانی و دگرگونی پلان استفاده از تروریزم و بنیادگرایی دینی در افغانستان ادامه خواهد داشت.

یاداشت: اصطلاح (زیرقانون) را به آن دسته از اسناد تقنینی که از جانب نهاد های قانونگذار (لویه جرگه و شورای نمایندگان) تصویب نشده، بلکه توسط مراجح و مقام های با صلاحیت در این کار وضع می شوند، بکار بردم. این اصطلاح در ادبیات حقوقی افغانستان وجود ندارد. هرگاه دانشمندان حقوق در این مورد اعتراضی داشته باشند و اصطلاح مناسب تر از این را پیشکش کنند، آنرا می پذیرم.

منابع و مواد کمکی

1. هفت مورد تخلف قانون اساسی در “توافقنامه صلح دولت افغانستان و حزب اسلامی گلبدین حکمتیار” تارنمای فراسو، المان، 15 اکنوبر 2016.
2. ماده هفتاد و نهم قانون اساسی افغانستان، مصوب چهارم جنوری 2004، جریده رسمی، شماره 818، 8 دلو 1382
3. هفت مورد تخلف قانون اساسی در “توافقنامه صلح دولت افغانستان و حزب اسلامی گلبدین حکمتیار” تارنمای فراسو، المان، 15 اکنوبر 2016.
4. ماده سی و نهم قانون اساسی، مصوب چهارم جنوری 2004، جریده رسمی، شماره 818، 8 دلو 13825.
5. ثنا نیکپی، خلای حقوقی قانون اساسی در بخش شوراهای محلی، کابل پرس، ناروی، ۱۲ فبروری، ۲۰۱۵
6. سایت فارسی صدای المان، 19 جون، 2015
7. ماده هشتاد و سوم قانون اساسی، مصوب چهارم جنوری 2004، جریده رسمی، شماره 818، 8 دلو 1382
8. شعور حقوقی و کلتور حقوقی در ساحه حقوق اساسی، تارنمای فراسو، المان، 18 اگست 2016

بحث های نشر شده در تارنمای فراسو:

بحث اول: موضوعات مورد بحث در قانون اساسی، تارنمای فراسو، المان، 28 می 2016

بحث دوم: خلای حقوقی عمدی در قانون اساسی 2004، تارنمای فراسو، المان، اول جون 2016

بحث سوم: تفسیر قانون اساسی، تارنمای فراسو، المان، 14 جون 2016

بحث چهارم: تخلف از قانون اساسی، تارنمای فراسو، المان، 18 جولای 2016

بحث پنجم: تناقض در قانون اساسی افغانستان، تارنمای فراسو، اول اگست 2016

بحث ششم: شعور حقوقی و کلتور حقوقی در ساحه حقوق اساسی، تارنمای فراسو، المان، 18 اگست 2016

بحث هفتم: شعور حقوقی و کلتور حقوقی در ساحه حقوق اساسی، تارنمای فراسو، المان، 18 اگست 2016

بحث هشتم: تعدیل و تغییر قانون اساسی، تارنمای فراسو، 25المان، سپتمبر 2016

بحث نهم: این بحث