بحث در باره قانون اساسی افغانستان

یادداشت ناشر: طوری که در بخش نخست خواندیم «قانون اساسی به مفهوم سیاسی آن عبارت از سیستم بنیادی قوانینی است که روابط و مناسبات قدرت دولتی، مردم، نهادهای اجتماعی و سیاسی را تنظیم و نحوۀ ایجاد و اعمال قدرت دولتی اعم از تقنینی، قضایی و اجرایی را انسجام حقوقی می بخشد. » پس اگر خلای حقوقی عمدی در قانون اساسی وجود داشته باشد، چه چالش های را در قبال خواهد داشت؟ این را از قلم محترم ثنا نیکپی داکتر حقوق و علوم سیاسی می خوانیم:

بحث دوم : خلای حقوقی عمدی در قانون اساسی 2004

Intentional legal gaps in Constitution of Afghanistan 2004

تذکر: از خواننده های “فراسو” خواهشمندیم که بحث تخصصی را در مورد مهمترین وثیقه سیاسی کشور آغاز کنند، تا ذخیره ی علمی در بخش حقوق اساسی و حقوق سیاسی را بدست داشته باشیم که در نتیجه از یکطرف شعور حقوقی و کلتور حقوقی مردم ما رشد کند و از طرف دیگر بتوانیم مفکوره های ملی را در بخش حقوق اساسی داشته باشیم،که در آینده، قانون اساسی کشور ما توسط متخصصان وطنی طرح گردد، تا بیگانه ها نتوانند اهداف خود شان را در آن جاگزاری کنند.

به سلسله بحث پیرامون قانون اساسی به موضوع بسیار مهم تماس می گیرم که مانند مرض سرطان در قانون اساسی مصوب 2004 افغانستان جاگزاری شده است. این موضوع مهلک حقوقی خلأ در حقوق یا خلای قانون است. بیش از پنجاه در صد مشکلات و بحران های نظام سیاسی و بحرانات ساختار دولتی و ادامه فعالیت های نهاد های نامشروع (غیر قانونی) از همین نقص قانون اساسی افغانستان سرچشمه گرفته اند.
تعریف خلأ در حقوق: عبارت از فقدان قسمی یا کلی نورم حقوق که برای رشد مناسبات اجتماعی و تقاصای حل وفصل عملی قضایا ضرور باشند.
یا خلای قانون عبارت از فقدان نورم حقوق است که برای حل قضایای مشخص زندگی که خواستار تنظیم کننده های حقوقی استند، بکار برده شوند.
به بیان کوتاه تر خلای حقوقی عبارت از کمبود قسمی یا کلی نورم های ضرور حقوق در قانون وضع شده است.
خلای حقوقی مانع رشد مناسبات اجتماعی شده، حل قضایای مشخص را سد می شود
مثلا : مواد (138- 140) قانون اساسی 2004 افغانستان مبنی بر استحکام حقوقی صلاحیت های شورا های محلی (شورای ولایتی)
خلای حقوقی کلی دارد که باید با افزایش نورم جدید تکمیل شوند. افزایش نورم جدید از صلاحیت تصویب کننده این قانون اساسی است. فقظ لویه جرگه قانونی که در ماده 110 قانون اساسی تسجیل یافته است، صلاحیت افزایش نورم یا نورم های جدید را دارد تا فقدان نورم ها در مورد صلاحیت شورای محلی تکمیل گردد. افزایش نورم جدید یا تصویب قانونی که توسط پارلمان در این مورد تصویب شود، بدون شک تخلف از قانون اساسی است که تخلف از قانون اساسی مصادف به خیانت ملی باید باشد. زیرا تخلف از نورم قانون اساسی به مثابه تجاوز بر نظام سیاسی است.
در کشور های پیشرفته خلای حقوق نقص مهم در قانون به حساب می آید. ولی در کشور های عقب مانده ی نظیر افغانستان خلای حقوقی به مثابه ابزار سیاسی بخاطر برهم زدن نظام سیاسی و شکل دادن نظام مورد نظر گروه های غاصب قدرت از آن بهره برداری می شود.
قانون اساسی سال 2004 افغانستان ، قانونی است که خطرناکترین خلا های حقوقی در آن جاگذاری شده اند. در سال 2003 در بحث پیرامون طرح قانون اساسی در یکی از مقالاتم نوشته بودم که : “دیده می شود که مسوده قانون اساسی جدید پیروزی کهنه و بر نو ظلمتگرایی بر عقل سلیم است. عدم مسلکی بودن مسوده نویسان در هر نورم و ماده و فصل قانون مشهود بوده و انستیتوت های حقوق نه تنها در طرح جمعبندی نشده، بلکه با کارد از یکدیگر شان جدا شده که از آن خون می چکد.”1
باید دانست که جنجال برانگیز ترین مورد قانون اساسی 2004، خلای قانونی در متن و محتوای این قانون است که بحران های زیاد نظام سیاسی را در پی داشته است. بررسی خلای حقوقی و پیامد های آن در زندگی سیاسی افغانستان آنقدر گسترده است که به صد ها کتاب نمی گنجد، رویهمرفته در اینجا به گونه مثال خلای قانون در بخش صلاحیت شورا های محلی را بررسی می کنیم.
خلای حقوقی قانون اساسی در بخش شوراهای محلی
دوازده سال پیش از امروز و یک سال قبل از تصویب قانون اساسی 2004، در باره طرح قانون اساسی افغانستان چنین ابراز نظر کرده بودم: “… دیده می شود که مسوده ی قانون اساسی جدید پیروزی کهنه بر نو و ظلمتگرایی بر عقل سلیم است. عدم مسلکی بودن مسوده نویسان در هر نورم، ماده و فصل قانون مشهود بوده و انستیتوت های حقوق نه تنها در طرح جمعبندی نشده اند، بلکه با کارد از یکدیگر شان بریده و بجای دیگری پیوند گردیده که از آنها خون می چکد. …قصابی های که در نورم ها و انستیتوت های حقوق صورت گرفته، شیوه های جدید دکتاتوری را در چوکات دموکراسی مورد آزمایش قرار میدهد. …. اشتباهات گرامری، ترکیب ناموزون جمله ها، تغییرات در اصول قانونگذاری، مداخله در اصول سنتی و بارز نمودن سنت ها بجای اصول زرین دموکراسی و سردرگم ساختن صلاحیت های ارگان های دولت نشان میدهد که متن از زبان خارجی ترجمه گردیده است. مترجمانی که مهارتی چندانی نداشته اند، خامه یی را بنام مسوده قانون اساسی بیرون داده اند.”2
در قانون اساسی افغانستان به شوراهای ولایتی و ولسوالی فقط سه ماده اختصاص داده شده که این مواد سراسر در ابهام غرق می باشد. در مورد صلاحیت این نهاد های مهم قدرت محلی فقط با کلمه (مشوره) در ماده یکصدو و سی و نهم اشاره شده است. این خلای بزرگ و آشکار از جانب طراحان خارجی مسوده سازان قانون اساسی جاسازی شده و حالا با تحریک پارلمان کرزیی انفجار داده شده است تا مشکلات حکومت و مردم افغانستان را در این مرحله حساس بیشتر ساخته و افغانستان را به بحران های بیشتر بکشانند.
لطفا ماده های (138- 140) قانون اساسی افغانستان را قرار ذیل بخوانید:
مادۀ يکصد و سي وهشتم:
در هر ولايت يک شوراي ولايتي تشکيل مي شود.
اعضاي شوراي ولايتي، طبق قانون،‌ به تناسب نفوس، از طريق انتخابات آزاد، عمومي، سري ومستقيم از طرف ساکنين ولايت براي مدت چهارسال انتخاب ميگردند.
شوراي ولايتي يک نفر از اعضاي خود را به حيث رئيس انتخاب مي نمايد.
مادۀ يکصد و سي ونهم:
شوراي ولايتي در تأمين اهداف انکشافي دولت و بهبود امور ولايت به نحوي که در قوانين تصريح مي گردد سهم گرفته و در مسايل مربوط به ولايت مشوره مي دهد.
شوراي ولايتي وظايف خود را با همکاري ادارۀ محلي اجرا مي نمايد.
مادۀ يکصد و چهلم:
براي تنظيم امــور و تأمين اشتراک فعا ل مردم در ادارۀ محلي،‌ در ولسوالي ها و قريه ها، مطابق به احکام
قانون،‌ شوراها تشکيل مي گردند.
ا عضاي اين شوراها از طريق انتخابات آزاد، عمومي، سري و مستقيم از طرف ساکنين محل براي مدت سه سال انتخاب مي شوند.
سهم گيري کوچيان در شوراهاي محلي مطابق به احکام قانون تنظيم مي گردد.)

طرح مرض آلود و مغرضانه ی مواد قانون اساسی و تصویب نا سنجیدده این قانون در هر ماده، انستیتوت و بخش های آن مشهود است. در اینجا ببنید، به نظر طراحان و تصویبگران کور سهمگیری کوچیان در سیاست مهم تر از موجودیت، صلاحیت و موقف و فعالیت یک نهاد مهم بوده است. زیرا صلاحیت نهاد را در یک کلمه (مشوره) خلاصه کرده و بقیه مسایل را زیر کلماتی که زبان قانون را ندارد پنهان کرده اند.
در حالیکه دموکراسی مربوط به جامعه مدنی است نه بدوی و کوچیگری. با اقدامات عملی اقتصادی اول کوچی ها باید از بدویت به مدنیت نزدیک شوند و بعد ازآن در دموکراسی و ساختن دولت سهیم گردند.
زیرا مولفه های مهم دموکراسی مانند انتخابات و سهمگیری در قدرت از مدنیت و محلاتی آغاز می شوند که مردم در آنجاها زندگی و مدنیتی را ساخته اند. تنها ساکنان محلات یعنی ولایت و ولسوالی عاملان ایجاد شورا ها از طریق رای گیری هستند. کسانیکه تابعیت/شهروندی محل را ندارند هرگز حق سهمگیری در امور محل را ندارد. سهم دادن افراد غیر از ساکنان محل توسط قانون و آنهم با استفاده از قانون اساسی نه تنها تجاوز بر حق مردم بل تجاوز آۀشکار بر قانون نیز به حساب می آید. این کار از جاگذاری های عمدی در قانون اساسی است که من آنرا مربوط به کار برنامه ریزی شده میدانم که دستان خارجی ها از جمله پاکستان را دخیل میدانم.
موضوع مهمی که بحران کنونی را میان نهاد های حکومتی و شورا های محلی ایجاد کرده اند، قابل تدقیق بیشتر میدانم. گرچه در بالا تذکری در این باره رفته است، ولی این موضوع به تفصبیل بیشتر نیاز دارد. مشکل در نامعین بودن صلامحیت شورا های محلی در قانون اساسی است. من این موضوع را هم یک عمل جاسازی شده از طرف طراحان قانون اساسی میدانم که به مثابه خلای عمدی و بحرانزا در قانون اساسی جاگذاری شده است. ورنه طراحان قانون اساسی که متشکل از دانشمندان حقوق باشند، هرگز به چننن خلای روشن و آشکار در قانون اساسی اجازه نمی دهند. زمانیکه این خلای بزرگ را در بزرگترین وثیقة ملی یعنی قانون اساسی می بینیم این سوالات و حدسیات بر ذهن ما خطور می کند که آیا طرح قانون در جلسات کمیسیون طرح قانون اساسی خوانده شده است؟ آیا کمیسیون مذکور گاهی جلسه یی دایر کرده است؟ یا طرح بدون جلسه و بحث آماده تصویب لویه جرگه شده است یا چطور؟. یا اینکه این کمیسیون فقط بروی کاغذ موجود بوده و طرح در جای دیگری تهیه و به لویه جرگه فرستاده شده است. به هر صورت این موضوع قابل غور است. زمانیکه در افغانستان حکومت قانون بوجود آید ، این موضوعات قابل بررسی است. زیرا همین مسایل است که تاریخ سیاسی کشور ما را می سازد.
لازم میدانم تا بالای کلمه (مشوره) که به حیث صلاحیت در قانون مطرح شده است، مکثی داشته باشیم. اگر وکلای شورای محلی (ولایت و ولسوالی) در نتیجه رای گیری انتخاب می شوند تا ممثل اراده مردم در قدرت محل باشند، پس چطور می تواند که اراده مردم در (مشوره) آنها اعاده گردد؟ پس قانون نویس و قانونگذار با کدام استدلال و منطق (مشوره) را بجای صلاحیت شورا های محلی در قانون اساسی تعویض کرده اند.؟ در این صورت مشوره یک آله کمکی به حکومت می شود و حتمی نیست که مشوره اجرا شود. این از صلاحیت ولسوال یا والی است که (مشوره) را بپذیرد یا خیر. زیرا مشوره فقط مشوره است. ولسوال یا والی که هم عسکر دارد، هم مقام هم تفنگ و زندان و هم امکانات مادی هرگز ارزشی به شورا های محلی قایل نخواهد شد. از طرف دیگر ادبیات، منطق و علم حکم می کند که مشوره نمی تواند صلاحیت باشد، آنهم صلاحیت نماینده های مردم برای اعاده اراده و خواست آنها. اگر صلاحیت نماینده های مردم تنها مشوره باشد، پس صلاحیت آنها در بطن این کارسازی عمدی نفی شده است که نمی تواند وجود داشته باشد.
فریبندگی تقلب ویژه و غیر حقوقی در متن ماده سی و نهم قانون اساسی دیده می شود. در این ماده آمده است که : “شوراي ولايتي در تأمين اهداف انکشافي دولت و بهبود امور ولايت به نحوي که در قوانين تصريح مي گردد سهم گرفته و در مسايل مربوط به ولايت مشوره مي دهد.”3
خواننده سرسری با خواندن این ماده فکر می کند که به شورای ولایتی گویا در “تامین اهداف انکشافی دولت، بهبود امور ولایت” سهم داده شده ایست. ولی در اخیر این صلاحیت ها را زیر شعاع (مشوره) قرار داده است. پس هر صلاحیتی که به شورای های ولایتی توسط قانون جداگانه داده شود، نمی تواند از شعاع (مشوره) خارج شود. اگر صلاحیت های جدید در قانون، خارج از ( مشوره) باشد، در مخالفت مستقیم با قانون اساسی قرار می گیرد.
گرچه این کار در قانون اساسی 1355 دوره سلطنت محمد ظاهر شاه هم دیده می شود که در آنجا از شورا های محلی بنام جرگه یاد شده است، ولی مشوره به حیث صلاحیت نهاد انتخابی در ادعای کنونی دولتِ گویا مدرن، مطابقت ندارد.
صلاحیت شورا های محلی در قوانین اساسی 1366 دوره داکتر نجیب الله و اصول اساسی دوران ببرک کارمل (1359هـ ش) طوری است که در آن صلاحیت ، مسئولت و فعالیت شورا های محلی توسط قانون تنظیم شده است، ولی آنرا در مشوره دادن قید نکرده اند. پس در این صورت اگر قانون صلاحیت های را که به شورا های محلی قایل شود، با قانون اساسی تصادم نمی کند. برعکس در قانون اساسی 2004 م دوران حامد کرزی، بحران و خلایی را ایجاد کرده است که جز تغییرات در قانون راه دیگری ندارد.
این خلا وقتی می توانست پر گردد که فقره دوم ماده نودویکم که مربوط به صلاحیت شورای محلی است، به نحوی در اینجا نیز تلفیق میگردید. مثلا در فقره نامبرده آمده است که : “اتخاذ تصميم راجع به پروگرامهاي انکشافي و بودجۀ دولتي. “3 البته در بخش پروگرام های انکشافی در ساحه محل مربوطه.
بی جا نبود که نظارت از اجراات ادارات محلی یعنی نوعیت اجرات آنها که آیا برنامه های اداره درست عملی شده یا خیر، در چوکات صلاحیت های شورا های محلی می بود. همچنان بررسی شکایات موکلین از ادارات محلی باید در صلاحیت های شورا های محلی گنجانیده می شد، همچنان صلاحیت های مشابه در این حیطه.
این تناقضات در کار ادارات دولتی و نهاد های انتخابی محلی منبعی دارد که عبارت از نظام سیاسی افغانستان است. در نظامی که مقرری از مرکز مقدم بر همه چیز باشد، ماهیت نظام مانع اجرای صلاحیت ها می شود. زمانیکه اداره محلی خود را زیر چتر نیرومند تمرکز قدرت می بیند، نظارت شورا های محلی را مزاحمت و ضیاع وقت می پندارد.
در نتیجه می توان گفت که حل معقول، مناسب و قانونی بحران شورا های محلی بدون تغییر قانون اساسی امکان ندارد. تصویب قانون جدید با صلاحیت های جدید به شورا های محلی شاید جنجال و پرخاش میان ادارات و شورا های محلی را موقتا حل کند، ولی مشکل حقوقی و موجودیت خلا در قانون اساسی همچمنان باقی خواهد بود.
افغانستان نه تنها در گرداب جنگ و بی امنی خورد و خمیر می شود، بلکه در بد ترین شکل بی قانونی، عدم مشروعیت نهاد های دولتی، بیداد حلقات غاصب قدرت و قانون شکنی های نهاد ها و مسئولان حراست حقوق بسر میبرد.
گرچه تاریخ سیاسی 15 سال اخیر افغانستان شاهد مثال های زیاد ناشی از خلای حقوق را دارد، ولی تنها بارزترین مثال های آنرا قرار ذیل بیان می کنم:
– بحران صلاحیت های شورای ولایتی که همچنان بدون حل معقول قانونی پا برجا است
– چندین بحران انتخاباتی
– بحران تمدید صلاحیت ریاست جمهوری حامد کرزی بعد از ختم دوری قانونی
– تدویر لویه جرگه های غیر قانونی که اقدامات فرا قانونی به حساب می آیند
– بحران های حقوق بشری ، بخصوص حقوق زن
– بحران صلاحیت قضا در تفسیر قانون
– تشکیل دادگاه ویژه توسط حامد کرزی
– صدور فرامین رییس جمهور اشرف غنی در مخالفت با قانون اساسی.
– ادامه کار پارلمان به دستور رییس جمهور اشرف غنی.
– موجودیت حکومت “وحدت ملی” در مخالفت کلی با قانون اساسی.
و ده ها بحران دیگر…..

منابع:
1. ثنا نیکپی، اسلام سیاسی و لویه جرگه دو حربة کوبنده در ایجاد حاکمیت قانون در افغانستان(مقاله)، نشریه اندیشة نو، ص 1، ش 2، سال 2003، تورنتو، کانادا (یک سال قبل از تصویب قانون اساسی)
2. ماده سی و نهم قانون اساسی 2004 افغانستان
3. فقره دوم ماده یک صد و نود و یکم قانون اساسی 2004 افغانستان